Médiateur de la consommation : une obligation pour la pharmacie ?

« Ne pas avoir un médiateur et ne pas en informer les clients par voie d’affiche peut être sanctionné d’une amende administrative pouvant aller jusqu’à 15 000 euros par personne morale », mettait en garde Philippe Gaertner, président de la FSPF dans Le Moniteur des pharmacies du 22 décembre 2018.

Depuis le 1^er janvier 2016, les articles L.611-1 et suivants du Code de la consommation disposent en effet que « tout consommateur a le droit de faire appel gratuitement à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable d’un litige l’opposant à un professionnel ». De leur côté, les professionnels ont depuis cette date l’obligation d’adhérer à un dispositif de médiation de la consommation et d’en informer leurs clients.

L'article L. 611-4 du même code prévoit toutefois des exceptions au principe. Ainsi, ne sont pas considérés comme des litiges de consommation, et soumis ainsi à l’obligation de désigner un médiateur, « les services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, l'administration et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux ». Or, les pharmaciens sont des professionnels de santé en vertu des articles  L. 4211-1 à L. 4252-3 du Code de la santé publique. 
Si le pharmacien n'a de fait pas besoin d'un médiateur pour la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux, il reste les autres marchandises vendues en pharmacie qui ne sont pas qualifiées de médicament ou de dispositifs médicaux. 
Sur ce point, deux argumentaires juridiques s’affrontent : 
●    soit on considère que le « y compris » prévu par le législateur introduit une liste qui n'est pas exhaustive. Ainsi, le fait que le service soit fourni par un pharmacien suffit à l'exclure de l'obligation de mettre en place un médiateur, à condition que le service ou le produit évalue, maintienne ou rétablisse son état de santé. Les critères du service ou du produit semblent suffisamment larges pour exclure l'ensemble des produits vendus en pharmacie ;
●    soit on considère que seuls les actes qui constituent des actes de soin de santé au sens de l’article 3 de la directive européenne 2011/24 sont exclus du champ de la médiation, argue sahra Hagani, avocate en droit économique au cabinet Fidal. En pratique, il s’agit : 
○    des produits qui ont fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché (AMM), qu’ils soient ou non délivrés sur ordonnance ;
○    des dispositifs médicaux de classe III (implants mammaires, stents, prothèses de hanche…) qui impliquent un acte chirurgical (donc intervention d’un professionnel de santé) ;
○    des dispositifs médicaux de classes IIA, IIB, III qui sont utilisés par un professionnel de santé, dans le cadre d’un acte médical, pour procéder à des examens médicaux ou établir un diagnostic (appareils d’échographie…) ou pour procéder à un soin (couronnes dentaires…).
Ainsi, les pharmaciens qui vendent des produits ou délivrent des services qui ne sont pas considérés comme des actes de soins de santé au sens strict du terme seraient soumis pour cette part à la médiation. Cette obligation s’appliquerait pour les produits vendus directement aux consommateurs pour lesquels le pharmacien ne dispose pas de monopole de vente.
« Il peut y avoir un doute que seule une décision de la Cour de cassation pourra lever, concède Nathalie Arnaud, médiatrice de la consommation. Mais le pharmacien doit comprendre qu’il s’agit d’une évolution de la société. Le consommateur a de plus en plus le réflexe de saisir un médiateur en cas de litige. Ne pas proposer ce service pourrait entacher son image. » 

Outre, le médiateur proposé par les syndicats (la société Devigny Médiation), le titulaire peut aussi choisir celui proposé par son assurance en application de son contrat. En effet, le Code de la consommation pose le principe du libre choix du médiateur par le professionnel, sauf si un médiateur a la compétence pour régler les litiges de l’ensemble des entreprises du domaine dont il relève. Ce qui serait par exemple le cas, si le médiateur était désigné par l’Ordre des pharmaciens.