Les six questions à se poser

Une garantie d’actif et de passif est indispensable dans les cessions de parts afin de se prémunir contre les mauvaises surprises. Il est en effet essentiel de protéger l’acquéreur de dettes inconnues – ne figurant pas au bilan – qui viendraient à apparaître une fois la cession effectuée mais dont l’origine est antérieure à la vente. En clair, cette garantie oblige le vendeur à prendre à sa charge, sous une forme ou sous une autre, ce passif éventuel (ou les conséquences de toute diminution d’actif). Cette garantie constitue un point majeur des négociations. La rédaction de ce document doit être la plus détaillée possible et répondre aux questions suivantes.

? Quel bilan pour servir de référence ?

Deux options sont possibles. Soit la cession intervient quelques semaines après l’arrêté des comptes sociaux déposés au greffe du tribunal, auquel cas ce sont ces documents qui seront annexés au texte même de la garantie. Soit elle a lieu au-delà d’un délai de 2 ou 3 mois et dans ce cas, le cédant fera établir des comptes intermédiaires.

? Quelle durée ?

La durée de la garantie est librement fixée par les parties. Mais il est illusoire d’exiger un engagement du cédant sur une période trop étendue. La garantie est le plus souvent calquée sur les délais de prescriptions fiscales et sociales : elle porte ainsi sur l’année en cours, plus les trois exercices antérieurs. Une garantie de plus de cinq années n’apparaît pas justifiée.

? Quelle franchise ?

La mise en oeuvre de la garantie ne s’effectue pas obligatoirement au premier euro mais, le plus souvent, avec un minimum, c’est-à-dire une somme qui reste invariablement à la charge de l’acquéreur, à l’instar de ce qui se pratique en matière d’assurances. Le montant de cette franchise varie au cas par cas selon la taille de la société, son activité et les risques mis en lumière (par exemple 760 Û ou 1 520 Û).

? Quel seuil de déclenchement ?

C’est le niveau à partir duquel la mise en jeu de la garantie se déclenche.

? Quel plafond de garantie ?

Il représente la somme maximale dont le cédant pourra être amené à s’acquitter en réparation du préjudice subi par l’acquéreur de parts. Il peut être fixe ou dégressif avec le temps. Dans le monde des entreprises industrielles, il est d’usage de plafonner la garantie à 40 % en moyenne du prix de vente. Ce plafond peut être inférieur mais il peut aussi atteindre 100 % quand l’activité présente des risques importants.

? Comment informer le cédant ?

L’acquéreur a une obligation d’information envers le cédant. Une clause prévoit les conditions dans lesquelles il doit prévenir son vendeur de tout événement qui pourrait déclencher la mise en oeuvre de la garantie. En général, la clause prévoit qu’il soit informé le plus rapidement possible. Ce droit à l’information peut comprendre un délai maximal au-delà duquel le cédant pourra arguer d’un vice de procédure pour éviter le paiement de l’indemnité. Il peut aussi prévoir la communication, dans un certain laps de temps, des documents afférents à ce passif et la possibilité pour le cédant de participer ou de conduire directement avec son avocat les diverses procédures. Car il ne s’agit pas seulement de protéger le repreneur…