Créer une société concurrente pendant un préavis est possible

LES FAITS

M. E. est engagé le 1^er juillet 2014 par la société AMCM. Le 23 mai 2016, M. E. présente sa démission. Alors qu’il exécute son préavis de trois mois, la société AMCM lui notifie la rupture de son préavis pour faute lourde. L’employeur lui reproche d’avoir immatriculé une société concurrente à la sienne. M. E. saisit les prud’hommes.

LE DÉBAT

L’article 1222-1 du Code du travail dispose que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Les magistrats ont déduit de ce texte que le salarié doit avoir une attitude loyale envers son employeur et est tenu de respecter une obligation de confidentialité et de non-concurrence. A ce titre, le salarié ne doit pas causer un préjudice à l’employeur, par exemple en tenant certains propos sur la société auprès d’une tierce personne. Lors de la signature du contrat, les parties peuvent décider de doubler cette obligation par la signature d’une clause de non-concurrence. A la fin de son contrat, le salarié ne pourra pas aller travailler dans une entreprise directement concurrente à celle de son ex-employeur. En l’espèce, la société AMCM estime que l’immatriculation de l’entreprise de M. E, directement concurrente à la sienne, pendant la période de préavis, suffit pour justifier un manquement grave à l’obligation de loyauté du salarié. Le 12 février 2019, la cour d’appel d’Amiens (Somme) a considéré que M. E n’avait pas manqué à son obligation de loyauté. Les magistrats retiennent que les démarches administratives liées à la création d’une société ne sont pas des actes pouvant en tant que tels justifier un manquement à l’obligation de loyauté du salarié. L’employeur forme un pourvoi en cassation.

LA DÉCISION

Le 23 septembre 2020, la chambre sociale de la Cour de cassation confirme la décision de la cour d’appel. Les magistrats retiennent que si la société constituée par le salarié a été immatriculée pendant la période de préavis, son exploitation n’a débuté que postérieurement à la rupture du contrat de travail. Cette décision est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation qui, en 2007, avait décidé que « l’acquisition d’un fonds de commerce, en communauté avec son épouse, ne constitue pas un manquement à l’obligation de loyauté du salarié, dès lors qu’il n’a pas effectivement participé à cette activité pendant l’exécution de son contrat de travail, et ce même si le salarié a gardé le silence sur ce projet personnel ». Ces décisions auraient été différentes si, dans le contrat de travail de M. E, il y avait eu une clause de non-concurrence lui interdisant pendant un laps de temps la création ou la reprise d’une entreprise concurrente.

A l’officine, l’adjoint, en plus d’être débiteur de cette obligation de loyauté, doit respecter l’obligation déontologique de non-concurrence. L’article R.4235-37 du Code de la santé publique interdit à un pharmacien, qui a « remplacé, assisté ou secondé un de ses confrères durant une période d’au moins six mois consécutifs, d’entreprendre l’exploitation d’une officine où sa présence permette de concurrencer directement le confrère ». Cette interdiction court pendant deux ans. Toutefois, le titulaire ex-employeur peut renoncer à l’application de cet article.

À RETENIR

L’adjoint est débiteur d’une obligation de loyauté envers le titulaire qui l’empêche de lui faire concurrence pendant l’exécution de son contrat.

La rédaction de statuts ou l’immatriculation d’une société concurrente de celle de l’employeur pendant la période d’exécution du contrat ne viole pas l’obligation de loyauté.

Avant de s’installer, le pharmacien adjoint doit obtenir l’accord de son ancien employeur en vertu de l’article R. 4235-37 du Code de la santé publique.